法律風(fēng)險與股權(quán)設(shè)計專家
張小明
課程
合同締結(jié)法律風(fēng)險防范與糾紛處理
2019-04-29 更新 711次瀏覽
課程大綱
導(dǎo)引：根據(jù)案例引出合同風(fēng)險
案例：某電信公司因有效期問題單方面停止了消費者服務(wù)，被判敗訴并對消費者賠償
問答及討論：請學(xué)員思考和分析敗訴的原因及該企業(yè)在合同制定時存在的問題；
案例分析：分析案情，解答學(xué)員提出的問題。
引入正題：企業(yè)在合同制定中應(yīng)當注意的問題，闡述什么是合同風(fēng)險。在合同法上，廣義的風(fēng)險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的風(fēng)險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。合同是契約關(guān)系的體現(xiàn)，是企業(yè)建立一個規(guī)范的管理制度及避免合同糾紛的重要體現(xiàn)。
下面從合同簽訂幾個方面分別闡述應(yīng)注意的法律風(fēng)險及防范：
1.合同簽定前法律風(fēng)險與防范
2.合同簽訂時的法律風(fēng)險與防范
3.合同履行中法律風(fēng)險與防范
第一講：合同簽訂前的風(fēng)險與防控
一、簽約主體資格審查
1.合作方有無簽約主體資格
2.簽訂前對合作對象的調(diào)查
3.簽約主體信用調(diào)查
4.是否為代理，是何種代理
二、如何對主體資格審查？
1.舉例說明一些特殊主體的資格，例如：廣告商、房地產(chǎn)商等特定行業(yè)資格審查
2.了解合作方的基本情況，重要合同應(yīng)通過專業(yè)人員專項調(diào)查（制作報告、分析數(shù)據(jù)等）
3.授權(quán)代理幾種表現(xiàn)形式（合同法的相關(guān)規(guī)定）
三、合同的必備條款有哪些?
1.當事人名稱須真實、一致;
2.合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、包裝方式要具體、明確;
3.注意驗收方法、程序和時間;
4.履行方式須具體：交貨方式、結(jié)算方式;
5.履行期限須確定某一時間點或時間段;
6.盡量明確本司所在地為合同履行地;
7.違約責任要量化為違約金或確定違約賠償金的計算方法;
8.解決爭議辦法為協(xié)商、訴訟，約定由本司所在地法院管轄或當?shù)刂俨梦瘑T會仲裁。
四、關(guān)于代理、授權(quán)的風(fēng)險與防控
1.基于職務(wù)所形成的代理
企業(yè)職工合同簽訂授權(quán)的管理與控制是我們防范合同風(fēng)險的重中之重，在實務(wù)中企業(yè)往往是給那些駐外的銷售代表或者駐外的銷售分公司預(yù)先給于相當數(shù)量的蓋有企業(yè)公章的空白介紹信或者蓋有企業(yè)公章的格式合同，以方便其在適當?shù)臅r候簽訂合同。
2.如何防范控制此類風(fēng)險？
規(guī)范授權(quán)代理的做法是：不要預(yù)先發(fā)出蓋章的空白介紹信和空白合同書，如果必須這樣，企業(yè)必須嚴格控制，應(yīng)在空白介紹信中明確規(guī)定該銷售代表可以簽訂合同的具體項目、金額上限，以及該銷售代表有權(quán)獨立簽訂合同的時間期限。在他們的職務(wù)停止或者調(diào)整崗位后，一定要確保將原先預(yù)先給他的空白介紹信、授權(quán)委托書和空白的蓋有企業(yè)公章的格式合同及時清理、上繳，同時以最快的速度書面通知和他有業(yè)務(wù)往來的關(guān)系客戶。
案例：興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛
案情摘要：案件所涉貸款，系崔某等人通過私刻公章以深圳機場公司的名義與興業(yè)銀行廣州分行簽訂借款合同的形式詐騙而來。
案例分析：分析案情
問答時間
第二講：合同簽訂時的風(fēng)險與防控
一、合同條款中應(yīng)注意哪些規(guī)范？
1.質(zhì)量標準條款
1）國家標準與行業(yè)標準
2）約定標準
3）樣品標準
2.交付方式條款
1）不動產(chǎn)交付
2）動產(chǎn)交付
3）運輸中貨物交付
4）第三方交付
5）占有改定
3.付款條款
1）付款條件約定
2）付款節(jié)點設(shè)置
3）付款流程
4）付款抗辯
4.定金條款
法律小常識：訂金與定金的區(qū)分
5.風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款
1）風(fēng)險轉(zhuǎn)移重要性
2）風(fēng)險轉(zhuǎn)移分界點
3）不同情形下的風(fēng)險轉(zhuǎn)移
4）所有權(quán)保留與風(fēng)險轉(zhuǎn)移
6.驗收條款
1）外觀驗收
2）開箱驗收
3）出廠檢驗
4）安裝驗收
5）單機調(diào)試驗收
6）聯(lián)動驗收
7）最終驗收
7.違約責任條款
1）一般違約與重大違約的區(qū)分
2）根本違約界定
3）法定解除權(quán)與約定解除權(quán)
4）違約金的設(shè)定與減少抗辯
8.爭議管轄條款
1）約定管轄與專屬管轄
2）訴訟與仲裁
3）管轄的沖突
二、簽訂時的幾個小細節(jié)：（根據(jù)現(xiàn)場氣氛，問答后總結(jié)亦可）
1.合作方應(yīng)加蓋其單位的公章，合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。
2.加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。
3.合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認。
4.取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。
第三講：合同履行中的風(fēng)險與防控
一、注意合同的法定期限和約定的期限
1.列舉幾個合同法相關(guān)法條及做相應(yīng)解讀（例如合同法54條、158條等）
2.例如合同法第54條規(guī)定：“當事人一方因重大誤解訂立的或在訂立合同時顯失公平的，有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷;一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。”在54條中還規(guī)定：具有的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，則該撤銷權(quán)消滅。
3.例如合同法第158條關(guān)于對產(chǎn)品數(shù)量和質(zhì)量檢驗的規(guī)定：”當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期的時效約定，不適用該兩年的規(guī)定。”
以上幾個方面的撤銷權(quán)期限，其實都是國家從法律上對受損方的一種法定的救濟權(quán)的規(guī)定。如果合同履行過程中發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)及時行使撤銷權(quán)。
二、合同變更、轉(zhuǎn)讓管理
提問：
1.貨款支付條件
應(yīng)嚴格按照合同約定付款方式付款，強調(diào)“契約精神”
2.合同雙方權(quán)利義務(wù)的變更需要注意何種問題？
變更需要雙方協(xié)商一致簽訂補充合同或條款方可有效。
3.如果對方提出變更收款單位應(yīng)如何處理？
1）必須雙方協(xié)商一致并簽訂補充條款作為原合同附件
2）雙方蓋章確認后方可生效。必須杜絕僅憑單方變更通知即改變付款對象的情況。
三、證據(jù)保存制度
1.妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄
1）合同的原件保管不但是合同的履行的必要條件，更是企業(yè)日后索賠的最直接最有力的原始證據(jù)。如果企業(yè)把合同的原件弄丟，則會使企業(yè)索賠面臨非常被動的局面，甚至?xí)?dǎo)致無法進行索賠。
2）實務(wù)中，有些合同中會涉及到商業(yè)秘密或者技術(shù)秘密。對這些合同的保管，格外顯得重要，建議可由簽訂了保密協(xié)議的人員負責保管，尤其是那些重要的設(shè)備、工程安裝、工程施工合同、房屋買賣合同等，這些合同的保管期限至少應(yīng)等于或大于合同內(nèi)容指向的物體本身的使用年限。
2.涉及合同簽訂或履行的重要電子郵件證據(jù)的收集
盡量長時間的保存在郵箱服務(wù)器中，取證時可由公證機關(guān)下載保存并打印，制作成公證書。
3.涉及往來傳真件必須及時復(fù)印加以保存
第四講：合同爭議應(yīng)對與處理
一、合同爭議的整體認知
1.合同爭議的分類
1）因條款歧義或矛盾引發(fā)的爭議
案例：某幕墻工程因招標文件的矛盾導(dǎo)致合同解除
2）因上下游違約引發(fā)的爭議
案例：第三方違約導(dǎo)致交付不能
3）因信用風(fēng)險引發(fā)的爭議
案例：現(xiàn)金流斷裂導(dǎo)致支付不能
4）因履約瑕疵引發(fā)的爭議
案例：質(zhì)量問題導(dǎo)致設(shè)備無法驗收
5）因一方?jīng)Q策變化引發(fā)的爭議
案例：項目方“一把手”調(diào)整引發(fā)合同停滯
6）因互信喪失引發(fā)的爭議
案例：項目合作各方積怨過多最終演變?yōu)椤坝兴麩o我”的矛盾
2.防范不同爭議的措施
二、流程管理在合同簽約履約中的作用
1.流程管理的認知
2.流程管理的作用
3.變通與特殊處理
三、優(yōu)劣、勢地位的相互轉(zhuǎn)化
1.簽約優(yōu)勢地位的把握
2.簽約劣勢地位時的應(yīng)對
3.通過案例得到啟示
案例：看一起承包單位如何在投標、中標、簽約、履約、結(jié)算過程中的應(yīng)對
四、發(fā)生爭議后的處理
1.處理原則
1）證據(jù)優(yōu)先原則
2）最高利益優(yōu)先原則
3）“莫生氣“原則
2.應(yīng)對技巧與法律底線
1）往來函件的重要性
2）階梯讓步與一次性解決
3）代表授權(quán)制尤為重要
4）誠意靠實際行動表示
3.司法準備
1）專業(yè)人士介入
2）證據(jù)收集與梳理
3）司法成本分析與列支
4）關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的風(fēng)險暫避
4.司法應(yīng)對
1）內(nèi)部法務(wù)處理
2）外部律師處理
結(jié)語：法律風(fēng)險和防控體系建設(shè)，任重而道遠
法律風(fēng)險并不可怕，只要我們掌握了其中的基本規(guī)則，就能預(yù)防、控制風(fēng)險產(chǎn)生的損失，使法律風(fēng)險可以被評估、被預(yù)防、被控制。
最后我想說的是，對認識、控制企業(yè)法律風(fēng)險的提倡，也并不是要束縛員工、企業(yè)的手腳，而是促進員工、企業(yè)在可控制的風(fēng)險范圍內(nèi)運作，增強企業(yè)的贏利能力和抗風(fēng)險能力。企業(yè)法律風(fēng)險防范體系的完善也必須制度化，并實行目標管理，唯有如此，我們企業(yè)才能健康、有序、可持續(xù)地發(fā)展，才能做大、做強！
課程標簽：財務(wù)法律、投資理財
